“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131021
法治 (上篇)***
掌門執筆
《法治：英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
本書是本法律哲學普及書籍，內容深入淺出，份量卻是擲地有聲。
作者Tom Bingham被推許為二戰以來英國最偉大的法官， 史無前例地一身擔任過三個司法界最高職位：上訴法院民事庭首席大法官、高等法院刑事庭首席大法官和上議院首席大法官Senior Law Lord (2000 – 2008)，後者正是全國法院之首席法官。
Bingham晚年在劍橋講學，本書即其講稿結集，洛陽紙貴，屢獲獎銜，實至名歸。
〈法治the rule of law〉定義與內涵
何謂「法治」？ 依字面義 “rule of law” 即是“法律本身施行統治”***； 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。此二者貌同而神異，主客之別也。
作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」作為法治的象徵；以區別於 “The King is Law.” 的古舊說法。
當今之世，國家的統治者是「國會」，擁有立法權，但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則，既互為表裡，又同床異夢，其關係千絲萬縷，一言難盡。
至於「法治」的內涵是甚麽？這又是另一個“大哉問”。作者竟如是說：“至於這個詞的意義是甚麽，我卻並無把握。” 姿態謙卑，溢於言表。
查英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞，考其涵意有三：
(一) 任何人未經法院審訊及定罪，不得受罰。
這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***
(二) 無人能凌駕於法律之上；並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。
此即「法律至上主義」****，西方民主社會奉之為圭臬。 然而如何理解和實踐之，卻令人躊躇費思。
(三) 英國普通法精神：憲法的各項普遍原則，是諸多特定案例中，法院對於個人權利判決的總滙。*****
這原則抬高了英國普通法 “法律源出審判實踐，即出自法院。”的精神，暗含「司法至上」。
Dicey進而貶抑其他法系 “權利源出法典。” 的精神，這精神認同法律是立法產物，即法律出自人民的意願，暗含「立法至上」。
Bingham認為上述第三點乃是“英式自大”，甚有問題。他拋出自已的修訂版定義:
Def. 「法治」是“所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束，並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂，延後生效(即不得追溯過往)，且由法院公開司理。” ****
作者自承以Dicey定義為基礎，而於第三點作出限縮，以求周延。
〈理解法治〉
無論如可，現代法治精神包涵首次兩點是全無疑議的。只有第三點，才是暗藏的波濤，立法與司法，何者為真正的「至高無上」？其實社會並無共識。***
司法界“當仁不讓”，一貫狂推「法律 = 司法至上主義」。但是政界不作如是觀，他們推許的其實是「法律 = 立法至上主義」。同床異夢，各說各話，此之謂也。
司法界“菁英心態”壓倒一切，認定國民和議員其實不懂法律，真正的法律是精神與原則，而不是條文。*** 這點他們是對的。
舉例：(唔識野的)立法者雇用(眉精眼企的)律師，以法律術語撰寫條文，為了務求精準，有時達到可笑的地步。
作者授課時每喜舉以下條例作諷刺： 「銀行法案上訴程序規例」(1979) “本規例中所援引之任一條條款，均視為本規例之條款。” 架床叠屋，實屬無聊。
但是，誠如上文所言 “國家的統治者是國會”， 但是議員們眼中看到的只是 局部利害，只是選票，而不是正義，也不是社會整體利益！*** 這是民主政治的軟肋，議員論辨定策，每以地域、社會階層或黨派利益為依皈，而不是出諸整全性的社會正義。*** 社會正義的總滙便是法律精神與原則。
結論：植基於法律精神與原則的「法治」才是對的！
〈當代法治實踐〉
現代民主國家的內部施政，經常混淆和依違於「法律施行統治」和「按照法律施治」之間。*** 兩者差異微妙，具體實踐上經常模糊不清。
作者極度推崇美國的憲政架構，美國擁有世上第一套成文憲法***，國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」，總統的行政權力也顯得相當吃重；但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據，而擁有司法複核權和否決立法權，得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****，即無人可以再加質疑或推翻，並成為今後社會生活之遵循和指引。*****
舉例：“蘇利文案”敲定傳媒層面上有關“言論自由”的界限， 影響極為深遠；而“霍普金斯案” 則敲定職業市場層面上有關“性別歧視”的涵義。
更不只此者，連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束，而不得越雷池半步！
因此，美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。
反之，英國沒有成文憲法， “國會的君主 Crown in Parliament” 理論上享有無限立法權力****， 有行家打趣地說 “甚至可以廢除《大憲章》”。單從這點來看，英國竟然並非「法治國家」！
但是，在長久的政治實踐歷史上卻又遠非如此，英國人有極其頑強的恪守傳統根性，自從1688年光榮革命爾來，君主固然強硬度不得堅於 “橡皮圖章” 少許，連議會也非常自律，不敢稍攖 “法治” 之鋒芒。 所以在務實層面上面，英國不失為一個真正法治的國家。