法律151103
刑事法(三十) 謀殺 上篇
蕭律師執筆

Def.「謀殺」是一種普通法罪行，指 帶著蓄意的惡意 非法殺死一個人。***

〈生而為人〉
被殺的必須是一個「人」，所以殺死一個未出生的胎嬰不是謀殺而是其他罪行。但如果傷害加之於一個未出世的孩童，孩童出生，但後來死於出生前的傷害，那仍會是謀殺。

A-G’s Reference (No.3 of 1994) ：當被告知悉女朋友懐孕，用刀狂插她。女友死不去，嬰兒因母傷而早產，再因併發症在120天後死去。
原審法官裁決被告謀殺或誤殺罪不成立。 上議院裁決，原審法官的裁決 “謀殺罪名不成立”是正確的。“在此案中，並無證據顯示被告意圖傷害胎兒。「惡意malice」（下面討論）不可能轉換兩次。胎兒不能當成母親一部份，而是一個獨立的有機體。謀殺罪無法成立，因非法傷害是蓄意加之於母親而非胎兒。 孩子後來脫離母體，獨立生存一段時間才死去，就算母親子宮受傷害導致孩子後來的死亡，誤殺罪也不可以成立。”
整篇判辭十分值得細讀，那是一篇富高度批判性、對謀殺與誤殺罪的歷史發展進行全面檢視的文章。“殺人的法律是 類推、虛構、錯稱和過時 的推理的滲透…..” 大法官Mustill的宏大判辭是如此開始的。

〈非法〉
殺人必須是非法的。某些辯護（已前述），如自衛或防止罪行，可使殺人合法。

〈死〉
「殺人」必須有人死亡。
死，現今定義為「不能逆轉的腦幹brainstem死亡」：
R v Malcherek and Steel（1981）。 此兩件案因案情類似而爭論點相同，在上訴中合審。案情在「犯罪行為（六）中已討論過，請翻閱，不贅。」

〈Malice Aforethought蓄意的惡意〉
“蓄意的惡意”並不意味“預先策劃或邪惡”，控方只要證明被告“有意” 殺人或加以嚴重身體傷害即可。
所謂“有意”，如果意圖只是表面prima facie，譬如被告能預見他或她的行為可以引致傷害，那只是“魯莽”，不足以構成謀殺罪。要構成謀殺，控方必須證明被告能預見他或她的行為足以引致死亡或嚴重身體傷害，即使其發生只是「高度可能」。

另一方面，毋容置疑，「預見」在衡量一個人是否期望某種後果，特別是「意圖」基本上是用所有可接受的證據去「推論」，就顯得高度有關。 如果不容許的後果是被告行為的「自然及可能」，甚至只是「高度或許」的後果，那就足以合理地推論被告亦可預見該後果，更且是他或她確實想見到的。
因此「預見」可支持「意圖」的推論。

但「預見」，特別是客觀性的預見，本身缺乏主觀性心理狀態（在刑事法就叫「意圖」）。在斷言被告可能、或應會預見的後果（客觀性預見），和被告「確實」預見後果之間就有一度空白處，而第二個空白處是被告「想見」後果的說法。這分別時常是模糊不清的。
在DPP v Smith案中，上議院大法官定下，「意圖」在法律而言「必須是假定presumed」，其前提是：「結果」是某種特定行為的「自然及可能」的後果。
這個假定為後來香港的《刑事程序條例Criminal Procedure Ordinace》第65A條所否決，重新釐定「客觀性預見」（後果是「自然及可能」）是一方面，而「主觀性預見」（被告能預見可能發生的後果）及「意圖」為另一方面。

假如後果是「差不多」或「實質上肯定virtually certain」，即是說，（除了一些不可測的事件介入外），後果是會發生的，就算被告能被證明已預見或知悉此種事實，那又怎樣？又或刑事法上，應不應該說，一個人有此種心理狀態去行事，就自動被視為「有意圖見其後果」？
上議院在Woolen（1999）（稍後引述）回歸其觀點：此種心理狀態可正確地被視為「意圖」的一種形式，起碼在謀殺案中可作如是看。

假設一個恐怖分子設計了一個炸彈，以一根頭髮繫在觸發器上，任何人去嘗試解拆就會爆炸。他的目的是想破壞建築物，但他應能預見拆彈專家必會前往解拆，無法避免他的死亡或嚴重身體傷害。 他不一定“期望”任何人死亡或嚴重身體傷害，也可以辯稱這兩種結果都不是他想達的“目的”。
根據Woolen的案例，恐怖份子的預見足以證明他的行為是“意圖” 造或死亡或嚴重身體傷害，而專家因試圖拆彈而死亡足可判恐怖份子謀殺罪。***