惟憐一燈影 萬里眼中明
讀書札記130104
法律的概念The Concept of Law (1961，1994)
Herbert Hart
類別 法律哲學
評級 A
簡介
Hart是名副其實的「一代宗師」，新法律實証主義開創者。
本書是他的傳世之作，畢生武藝之歸結，垂於不朽，後學必修。
最終章與平生論敵 德沃金Dworkin 虛空過招，劍氣縱橫…。當然睇極唔明。
「法律實証主義」 legal positivism 通常指稱以下主張：
a 法律是命令；
b 法律和道德之間沒有必然的結連；
c 法律概念的實証性分析研究非常重要；
d 法律體系是個封閉的邏輯體系，從既定的法規，藉由邏輯工具，可以演繹出正確的判決；
e 道德判斷不能像事實陳述那樣，可以藉由理性及証據加以論証。
此學派由 奧斯丁John Austin (1790-1859) 開創，為二百年來西方法哲學主流。
略舉 哈特 新實証主義 的重要創建：
他區分了規則的「外在面向」與「內在面向」：
外在面向是 旁觀者 從外在的觀點，觀察規則所存在的社群的行為的規律性。 它是規則的描述性面向。
內在面向是 參與者 以批判反思的態度接受及內化規則，以之作為衡量自身及他人行為的標準。 它是規則的規範性面向。***
單從外在面向無法解釋社群成員的心態行為，只有憑藉內在面向，法律作為一種指導行為的標準，才能夠與「以威脅為後盾的命令」區分。
(註：「以威脅為後盾的命令」乃是奧斯丁對法律的定義，*** 後來遭到其他派別的嚴厲批判。哈特新實証論力圖對祖師的舊理論作出補救。)
2 法律體系是由初級規則primary rules及次級規則secondary rules結合而成的規則體系。*****
初級規則直接規範著人們的行為； (註：即是日常生活中的法律。)
次級規則包括：
a 承認規則 rule of recognition：任何其他規則如果具備某些特徵，就能成為以團體壓力為後盾的規則，即法律。 (註：此即憲法中有關立法的部分。)
b 變遷規則 rule of change ：授權個人及團體制訂新的初級規則。
c 裁判規則 rule of adjudication ：授權個人或機關就某一初級規則是否已被違反，以及應如何制裁作出權威性決定。 (註：關乎司法的部分。)
「承認規則」為辨識有效法律規範的終極判準，佔據了核心位置。***
3 基於人類本質上的缺陷，立法者不能預知未來所有可能的案情，法律只能以一般化語詞來做抽象的規定。 再由於自然語言具有結構上的不確定性，因此規則本身先天上具有不確性。 是為法律的「開放結構」open texture*****。
例子：公園規定「車輛不得內進」，問題是古董坦克車、雪橇、玩具四驅車和四輪溜冰鞋點睇？
哈特認為法官碰到符合規則的核心意義的事例時，一定會受到規則的嚴格約束；而在邊緣事例中，才進入法官裁量權的行使領域。
因此法律的妙用在於抑制了大量核心事例提呈法庭，而在庭上爭議的多為邊緣事例。 在這意義上，法律未用之時最為有用。*****
此說也紓解了法官裁量權無限擴大的疑慮。
4 法律與道德分離論。 法律的效力不應受道德縛束，那些道德上邪惡但意義清楚及依照程序制訂的法律應該具有效力。
法律如果必須是道德的 (eg宗教戒律)，反而不能與時俱進。
惡法亦法，*** 但不等於國民必須絕對遵從，大義當前，應當起而革命之，如此社會生活才有彈性。
掌門之言
此書極為嚴肅，不切業餘，只適合「好大喜功」人士，如在下者流，博懵讀下。
不過咁，淨係讀莊世同教授篇「導讀」就唔同勒，非常正，學到野……
不過咁，如果閣下連「導讀」都要搵人導讀…。咁就幫你唔到勒。
全書只推薦「導讀」，其餘自己執生。
附錄
錢起 〈送僧歸日本〉
上國隨緣住，來途若夢行，浮天滄海遠，去世法舟輕，
水月通禪寂，魚龍聽梵聲，惟憐一燈影，萬里眼中明。***