SENSE隨筆130212
憲法法 成文法 基本法
Constitutional Law, Statute Law and Basic Law
供稿人 蕭律師

憲法法
憲法 (Constitution) 與憲法法 (Constitutional law) 意義有點不同。

憲法是闡明國家的架構及其運作的基本原則、主政者的權限及人民的權利。*****

憲法法是一種在一個主權國家內規定行政、立法和司法機構職權及其行使的一套法律。

西方憲法的概念和理論，最初由十七世紀一位影響深遠的英國哲學家 John Locke (1632-1704) 所提出。他的理念認為每個人與生俱來具有若干基本權利，如宗教自由、言論自由、人身自由、不受不合理刑罰等等。這些權利不能被執政者剝奪，因為它們不是由政府「創造」給人民的。

憲法可以是成文 (written)或不成文 (unwritten)***；可以很簡單，也可以很複雜。
美國和法國就具有一套很有系統及全面性的憲法文件，並包括一個人權法案。英國可沒有一套具體的成文憲法，它包括了一些國會通過的法例（叫Acts of Parliament，在香港是立法會通過的法例，叫Ordinances）、案例（case law）與習慣行為（custom）。

憲法，無論成文或不成文，可分為硬性和軟性兩類。 硬性的憲法是不能以一般立法程序將它修改的；軟性的可像成文法一般經立法程序修改。

美國的憲法屬硬性：一七八八年採用的憲法須參議院和眾議院每院三分二的大多數再加其他特別程序始可修改。 現代絕大部分的成文憲法都詳列修改的特別程序，屬硬性。

但英國的憲法屬軟性，可以像其他法令般在國會中修改。 雖然如此的「軟」，但「法治 rule of law」的精神卻自 1688 光榮革命 (Glorious Revolution) 以來從未遭受質疑。

港澳的基本法屬於硬性，而且更「硬」，須立法會議四份三議員的大多數、再由北京認可始可修改。

成文法
成文法是經由政府的立法機構通過一定的立法程序而成可執行的法令。 成文法不能違反憲法，否則會被視為「從開始就無效 void ab initio」。 所以，憲法凌駕於成文法令之上。

基本法
基本法 Basic Law被稱為小憲法，本意是和憲法相等。 這是香港及澳門回歸的產品，港、澳所獨有，別無先例，其可行性仍有待考驗。主強國中國認為很成功（因為是「總設計司鄧小平」所創立的）。是否真的成功，驗証時間還未夠，但已接近下結論的階段。

香港基本法，寫得頗詳細。 基本法草議時，鄧小平本想它寫得愈簡單愈好 (如此中方將來對它的解釋空間較大)，但為英方反對。當時中英關係尚算良好，總算完成了一本份頗詳細的基本法。

但最大問題是基本法的最終解釋權落入人大之手，而非香港終審法院。 人大是一個立法機構，由立法機構去解釋法律，是西方民主國家所無的。
居港權案，港府在終審法院敗訴，竟輸打嬴要，尋求人大釋法，香港司法獨立備受衝擊。

西方民主社會從不考慮立法原意***，理由很簡單，誰人有資格代表立法機構說出立法原意？ 百年後，當所有參與立法的人辭世後，豈非無法知道立法原意？還有，解釋立法原意的人只在庭外講而不須在庭內接受法官及律師盤問，完全違反證據法，基本法寫得更詳盡也沒有用。